Klumme: Er tiden moden til købervenlige klausuler som finansieringsforbehold?
Efter en årrække med et fortsat positivt voksende marked, herunder stigende priser, åbne finansieringsmuligheder, rekordlave og endda negative renter og generel ro på det ejendomsretlige og finansielle marked, har tidligere tiders mere hyppigt anvendte købervenlige kontraktuelle bestemmelser om finansieringsforbehold og beskyttelse mod væsentlige uforudsete begivenheder samlet støv i den juridiske værktøjskasse.
Med de betydelige rentestigninger og den generelle usikkerhed på finansieringsmarkedet samt en mere generel risiko for væsentlige begivenheder, der er uden for købers kontrol og fundamentalt kan ændre forudsætningerne for en given investeringscase, herunder – desværre – både krig, terror og klimaforandringer, virker det imidlertid relevant at puste støvet væk og finde nogle af disse frem igen.
Enhver kontraktuel regulering kan anskues fra flere sider og er i vidt omfang en forhandling om, hvordan en given risiko skal allokeres mellem parterne. Første skridt må derfor være at se problemstillingerne lidt fra oven og i konteksten af de generelle markedstendenser.
Finansieringsforbehold
Finansieringsforbeholdet, altså en betingelse i overdragelsesaftalen om, at køber kan opnå den nødvendige finansiering, før overdragelsen gennemføres, er for enhver sælger forbundet med betydelig risiko, idet der først, når betingelsen er opfyldt, er sikkerhed for, at overdragelsen faktisk gennemføres. Af netop denne grund har finansieringsforbehold været betragtet som ”off-market”, og dermed ikke noget en seriøs køber kunne komme igennem med. Spørgsmålet er, om det nu kommer til at ændre sig.
I sin rene form, hvor betingelsen formuleres bredt og subjektivt derhen, at finansieringen skal være tilfredsstillende for køber, virker sælgers indsigelse berettiget. En sådan formulering vil i praksis kunne bruges som en kattelem for den køber, der vilkårligt (og måske endda uden yderligere begrundelse) kan anføre, at den tilbudte finansiering ikke er tilfredsstillende, og dermed frigøre sig fra overdragelsesaftalen.
Med de nye markedsvilkår taget i betragtning, og det faktum at køber alt andet lige nu har mere forhandlingsautoritet, vil jeg imidlertid mene, at det kan blive relevant at bringe et mere afbalanceret finansieringsforbehold i spil igen. Formuleres finansieringsforbeholdet mere konkret, herunder ved at hænge betingelsen op på nogle objektive finansieringskriterier, såsom et givent maksimalt forretningsniveau og generelle markedskonforme vilkår, kan parterne måske mødes. Herved får køber beskyttelse mod at være bundet til en aftale, som ikke kan finansieres på vilkår, der ligger inden for rammerne af en given investeringscase. Omvendt opnår sælger, om ikke sikkerhed, så transparens i forhold til, hvad der skal til for, at betingelsen opfyldes. Køber og sælger deler i et vist omfang risikoen for, at det finansielle marked ikke arter sig.
Beskyttelse mod begivenheder uden for parternes kontrol
Med det ændrede mere generelle risikobillede må vi også forvente, at køber, navnlig hvis der aftales en længere periode mellem underskrivelse af overdragelsesaftalen og ejendommens overtagelse, berettiget kan finde klausuler om materielle ændringer frem igen.
Her tænker jeg ikke alene på den mere typiske variant, hvor en skade, der indtræffer på ejendommen mellem underskriftsdagen og overtagelsesdagen (typisk kvalificeret til en vis værdi) giver køber ret til at træde tilbage fra handlen. Køberbeskyttelsen, jeg nu mener, kan blive relevant, er en mere bred beskyttelse, hvor også udefrakommende begivenheder, der måske kun indirekte har betydning for den påtænkte ejendom eller måske blot har indvirkning på det generelle marked, giver køber adgang til at træde tilbage fra handlen.
På lige fod med finansieringsforbeholdet har sælger i en lang periode kunnet afvise sådan beskyttelse af køber med henvisning til, at andre købere stod klar i kulissen. Men i lyset af krig på europæisk grund, et øget terrortrusselsbillede og anormale vejrfænomener med afsæt i klimaforandringer vil jeg mene, at køber nu med berettigelse kan bringe spørgsmålet om, hvordan disse risici allokeres til forhandlingsbordet.
Også her vil jeg plædere for, at vejen til konsensus skal findes i at formulere de kontraktuelle bestemmelser så konkret som muligt. Det gælder både, hvilke typer begivenheder der skal omfattes, men også en kvalificering af, hvilken effekt sådanne begivenheder skal have på ejendommen eller markedet for, at det kan føre til, at køber kan træde ud af aftalen. Klare og objektiverede kontraktuelle reguleringer gør det tydeligt for parterne, hvordan disse - for begge parter - ikke-kontrollerbare risici allokeres.
Hvordan de risici, som ovenstående klausuler forsøger at afdække, skal allokeres mellem parterne i en given overdragelse beror på de konkrete omstændigheder og er op til parternes forhandling. Desværre findes der ingen facitlister, men jeg håber, scenarierne kan give anledning til omtanke.
