Klumme: Offentlige kontrakter kan overdrages hvis entreprenøren går konkurs
I lyset af den nuværende markedssituation, hvor leveringsknaphed og stigende materialepriser har ført til konkurser i entreprenørbranchen, opstår spørgsmålet, om en offentlig myndighed lovligt og uden afholdelse af udbud kan overdrage en kontrakt med en entreprenør, der er gået konkurs, til en ny entreprenør.
Problemstillingen er relevant for offentlige myndigheder, der ønsker at undgå de økonomiske og tidsmæssige konsekvenser, en forsinkelse uvægerligt vil indebære. Problemstillingen er imidlertid også relevant for entreprenørvirksomhederne, der uden konkurrence får mulighed for at entrere med de offentlige bygherrer i projekter, der allerede er i proces.
Leverandørskifte i tilfælde af konkurs
Som det fremgår af udbudslovens paragraf 182, er der mulighed for at foretage et entreprenørskifte uden nyt udbud i den situation, hvor den oprindelige entreprenør er insolvent eller gået konkurs. Loven opstiller dog i den forbindelse en række betingelser. For det første skal den nye entreprenør leve op til de mindstekrav til egnethed, der fulgte af det oprindelige udbudsmateriale. For det andet må der ikke foretages grundlæggende ændringer af kontrakten, og for det tredje må overdragelsen af kontrakten ikke have til hensigt at omgå udbudsreglerne.
Ved en grundlæggende ændring af kontrakten forstås, at kontraktens karakter bliver væsentlig forskellig fra den oprindelige kontrakt, eksempelvis ved at ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens anvendelsesområde, eller hvis den økonomiske balance mellem parterne ændres væsentligt.
Konkursboets involvering i overdragelsen
Muligheden for at foretage et entreprenørskifte uden nyt udbud, hvis den oprindelige entreprenør går konkurs, gælder utvivlsomt i den situation, hvor konkursboet medvirker ved overdragelse af kontrakten.
Det er derimod omdiskuteret og uafklaret i praksis, om overdragelse til en ny entreprenør også kan ske uden boets medvirken. Udbudsloven tager ikke udtrykkelig stilling til en sådan situation, men på baggrund af bestemmelsens ordlyd og hensynene bag, er det vores vurdering, at der kan ske overdragelse af kontrakten til en ny entreprenør, også hvor boet ikke medvirker til overdragelsen.
Mulighed for at foretage væsentlige ændringer
Efter udbudslovens paragraf 182 er det en betingelse for et entreprenørskifte uden nyt udbud, at der ikke foretages væsentlige ændringer af den oprindelige kontrakt. Det er dog ikke usandsynligt, at der kan opstå en situation, hvor der vil være behov for at foretage væsentlige ændringer af den oprindelige kontrakt i forhold til eksempelvis pris og ansvar.
Efter omstændighederne vil en offentlig bygherre imidlertid også i denne situation have mulighed for at indgå en ny kontrakt uden udbud i henhold til den særlige undtagelsesbestemmelse i udbudslovens paragraf 80, stk. 5.
Ved udbud med forhandling uden offentliggørelse af en ny udbudsbekendtgørelse i henhold til udbudslovens paragraf 80, stk. 5 kan bygherren frit bestemme, hvem og hvor mange entreprenører man ønsker at forhandle med, eller om kontrakten skal tildeles direkte uden gennemførelse af egentlige forhandlinger. Derfor må fremgangsmåden kun anvendes i ganske særlige tilfælde.
Det er således kun muligt at anvende fremgangsmåden, hvis følgende tre betingelser alle er opfyldt:
- Der skal foreligge en uforudseelig begivenhed.
- Der skal foreligge en uopsættelighed af tvingende karakter, der ikke giver mulighed for at overholde fristerne, der gælder for de andre udbudsprocedurer.
- Der skal være årsagsforbindelse mellem den uforudseelige begivenhed og den deraf tvingende omstændighed.
Kravet om uforudseelighed skal forstås sådan, at det afgørende er, om ordregiver på et tidligere tidspunkt burde have taget højde for begivenheden og dens følger. Der synes at være enighed om, at konkurs må betragtes som en sådan uforudseelig begivenhed, der berettiger brugen af undtagelsesbestemmelsen i udbudslovens paragraf 80, stk. 5. Tilsvarende synes det uomtvisteligt, at kravet om årsagsforbindelse vil være opfyldt i konkurssituationen.
Hvorvidt der foreligger uopsættelighed af tvingende karakter, beror på om arten og omfanget af den skade, som ellers kan indtræde, er så væsentlig, at det kan berettige en tilsidesættelse af de udbudsretlige regler.
Det kræver altid en konkret vurdering, om betingelsen er opfyldt i konkurssituationen. Dette kan f.eks. være tilfældet, hvis der er tale om et samfundskritisk byggeri, der ikke tåler en forsinkelse. Også ved forsinkelser, der ”kun” vil indebære en væsentlig fordyrelse af projektet som følge af forlænget byggetid, refleksforsinkede entreprenører mv., vil bestemmelsen dog efter vores opfattelse kunne finde anvendelse. Forholdet er dog endnu uprøvet i praksis.
