Regeringen, KL og Danske Regioner blev ultimo marts 2020 enige om en aftale, som i lyset af covid-19 skal sikre, at også den offentlige sektor bidrager til at holde hånden under dansk økonomi. Ét af tiltagene i aftalen er muligheden for ikke at gøre misligholdelsesbestemmelser gældende, f.eks. krav om bod for forsinkelse.

Aftalen blev fulgt op af en ny lov om kommuners og regioners indkøb i forbindelse med håndtering af covid-19, som Folketinget vedtog den 31. marts 2020. Samme dag udstedte ministeren i medfør af loven en ny bekendtgørelse med tilhørende vejledning.  

Det nye lov- og aftalegrundlag om beføjelser/pligter i forbindelse med håndteringen af covid-19 løser en række udfordringer i forhold til AB-reglernes traditionelle regulering.

De offentlige bygherrer får et bredt spillerum

Det fremgår af bekendtgørelsen, at kommuner og regioner kan – hvis det er hensigtsmæssigt – undlade at anvende misligholdelsesbestemmelser i kontrakter, forudsat at misligholdelsen kan henføres til covid-19.

Af vejledningen fremgår, at det er op til kommunen/regionen at foretage den konkrete vurdering af, om betingelsen er opfyldt. Det fremhæves, at vurderingen vil bero på et skøn over de konkrete omstændigheder, og der tilkommer kommunen/regionen "et bredt spillerum".

Dette "brede spillerum" står i kontrast til den almindelige regulering efter AB-reglerne (almindelige betingelser i bygge- og anlægsvirksomhed), som traditionelt stiller skrappe krav til aftaleparterne om bl.a. varsling og dokumentation.

AB-reglernes traditionelle regulering

Kort inden lovens ikrafttræden gennemgik vi på vores hjemmeside virkningerne af covid-19 i en ren entrepriseretlig sammenhæng. Her var konklusionen, at både entreprenøren og bygherren i force majeure-situationer har ret til tidsfristforlængelse, men ingen af parterne har krav på økonomisk kompensation. Anderledes forholder det sig, hvis en myndighed meddeler egentligt påbud eller forbud, som hindrer byggeriets drift. I sådanne tilfælde vil entreprenøren kunne kræve både tidsfristforlængelse og økonomisk godtgørelse.

Imidlertid vedrører force majeure-tilfældene kun situationer, hvor arbejderne upåregneligt er blevet umuliggjort. Både entreprenøren og bygherren skal derfor løfte en meget tung bevisbyrde for at dokumentere, at den blotte risiko for spredning af covid-19 berettiger til tidsfristforlængelse.

Tilsvarende vedrører retten til at påberåbe sig offentlige påbud eller forbud, som hindrer byggeriets drift, kun tilfælde, hvor der består en direkte årsagsforbindelse mellem påbuddet/forbuddet og hindringen af byggeriets drift.

På hverdagens byggeplads under covid-19 kan det være meget vanskeligt at fastslå, hvornår der skal varsles dagbod/ret til tidsfristforlængelse – og om f.eks. mandskabs- og materielmangel udgør et direkte hindrende myndighedspåbud eller -forbud, der giver entreprenøren ret til både tidsfristforlængelse og økonomisk kompensation. Eller om covid-19 må anses for at være omfattet af force majeure-begrebet, der blot giver entreprenøren ret til tidsfristforlængelse.

Entrepriseretten midlertidigt erstattet af et skøn

De nye regler om kommuners og regioners håndtering af covid-19 skal imødekomme sådanne diskussioner og potentielle tvister, og der åbnes med det "brede spillerum" op for lempede dokumentations- og formkrav i forhold til AB-reglerne. F.eks. vil der ikke blive stillet krav om, at kommuner/regioner skal dokumentere, at misligholdelsen er begrundet i covid-19 for at være berettiget til at suspendere krav på dagbod.

Der vil heller ikke være formkrav til den aftale, som kommunen/regionen indgår med entreprenøren. Dog er det fortsat et krav, at kommunen/regionen overholder forvaltningsretlige og udbudsretlige regler om saglighed, ligebehandling, proportionalitet og økonomisk forsvarlighed, og entreprenøren har ikke retskrav på tidsfristforlængelse og suspension af dagbod. Det er således op til den enkelte kommune/region at beslutte, om mulighederne i det nye lov- og aftalegrundlag skal anvendes.

Efter almindelige forvaltningsretlige regler er det sædvanligt, at der i forskellige henseender tildeles kommuner/regioner et vidtgående skøn. Grænserne for "covid-19 -skønnet" i entrepriseretlig sammenhæng vil blive fastlagt af parterne i de offentlige byggeprojekter i de kommende måneder, og det bliver spændende at se, om det giver anledning til tvister. Faktum er dog, at det kommunale og regionale tilsyn ikke tager stilling til kontraktretlige spørgsmål, og at domstolene i almindelighed ikke prøver forvaltningens "afvejninger" af lovlige hensyn mod hinanden, hvor der foreligger et skøn, som ikke er åbenbart urimeligt.

Reglerne gælder foreløbigt indtil den 1. november 2020. Beslutninger om at undlade at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende skal derfor være truffet senest den 31. oktober 2020, dog gælder reglerne med tilbagevirkende kraft – dvs. også for misligholdelse indtruffet inden bekendtgørelsens ikrafttræden.