Erhvervsankenævnet har for nyligt afsagt en kendelse, der afviser Finanstilsynets snævre praksis for anvendelse af undtagelse ved beregning af gearing i alternative investeringsfonde.

Finanstilsynet havde i sin afgørelse afvist en anmodning om registrering af en ejendomsfond som selvforvaltende alternativ investeringsfond, da de underliggende ejendomsselskaber anvendte gearing (ejendomsbelåning). Ejendomsfonden anvendte ikke selv gearing og hæftede ikke for de underliggende selskabers gæld. Finanstilsynet mente dog, at ejendomsfonden via ejendomsselskaberne anvendte gearing og dermed skulle bedømmes efter tærskelværdien på 100 mio. euro. Ejendomsfonden skulle derfor have tilladelse som selvforvaltende alternative investeringsfond. 

I reguleringen af forvaltere af alternative investeringsfonde er udgangspunktet, at en fond anvender gearing, selvom gælden alene optages i selskaber liggende under fonden. I Level-II-forordningen (forordning nr. 231/2013), artikel 6(3), 2. pkt. findes dog en undtagelse til hovedreglen, som præciserer, at alternative investeringsfonde, hvis fundamentale investeringspolitik er at erhverve kontrol over unoterede selskaber, ved beregningen af gearingen ikke skal medtage en eventuel eksponering, der eksisterer på niveauet for disse unoterede selskaber. Det gælder dog kun under forudsætning af, at den alternative investeringsfond ikke skal bære potentielle tab, som ligger ud over dennes – typisk egenkapital – investering i det pågældende selskab.

Grundet bestemmelsens reference til erhvervelse af kontrol over unoterede selskaber har det været Finanstilsynets praksis, at den alene tog sigte på private equity- og venturekapitalfonde, hvis fundamentale investeringspolitik er at erhverve kontrol over unoterede selskaber. Der har dog været tvivl om, hvorvidt bestemmelsen også kunne benyttes af andre typer fonde, herunder f.eks. ejendomsfonde, som typisk køber og sælger ejendomme via 100 pct.-ejede selskaber.

Erhvervsankenævnet understreger i sin kendelse, at bestemmelsens ordlyd ikke giver hjemmel til, at undtagelsen alene skal finde anvendelse på private equity- og venturekapitalfonde, hvorfor andre fonde, herunder ejendomsfonde, kan benytte sig af undtagelsen.

Erhvervsankenævnet fastslog, at den alternative investeringsfond, var omfattet af undtagelsen i forordningen. De samlede forvaltede aktiver oversteg derfor ikke tærskelværdien på 500 mio. euro for ikke-gearede fonde, og der skulle således alene anmodes om registrering, og ikke søges om tilladelse. Finanstilsynet var derfor ikke berettiget til at afvise den alternative investeringsfonds anmodning om registrering under henvisning til, at fonden havde anvendt gearing.

Afgørelsen har den praktiske betydning, at en eksisterende eller ny ejendomsfond, som alene benytter gearing i sine underliggende helejede ejendomsselskaber/porteføljeselskaber, og hvor ingen investorer i fonden har ret til at blive indløst i en periode på minimum fem år efter datoen for den oprindelige investering, skal vurdere tilladelseskravet i lov om forvaltere af alternative investeringsfonde op mod tærskelværdien på 500 mio. euro og ikke kun 100 mio. euro.